Kinderpardon niet in lijn met het Kinderrechtenverdrag

26 mei 2014

De Kinderombudsman concludeert na analyse van een groot aantal dossiers dat de criteria én de uitvoering van de Kinderpardon-regeling niet in lijn zijn met het VN-Kinderrechtenverdrag. Hij publiceert vandaag voorbeelddossiers van 54 kinderen van wie de aanvraag werd afgewezen. Daarmee wil hij laten zien dat hele groepen kinderen ten onrechte werden uitgesloten van het Kinderpardon. Hij pleit niet voor een ruimhartige uitvoering, maar voor een rechtvaardige grondslag van het Kinderpardon.

Klik hier om direct naar de voorbeelddossiers te gaan.

Klik hier om direct naar de conclusies te gaan.

Analyse Kinderpardon vanuit kinderrechtenperspectief

De taak van de Kinderombudsman is om wetgeving, beleid en uitvoering van beleid te toetsen aan het VN-Kinderrechtenverdrag (IVRK). Nederland heeft zich gecommitteerd aan het IVRK en moet daarmee rekening houden bij het ontwikkelen en uitvoeren van beleid, dus ook van regelingen zoals het Kinderpardon.

Een van de centrale bepalingen uit het Kinderrechtenverdrag is dat het belang van het individuele kind de eerste overweging moet zijn in al het beleid en beslissingen die hem of haar aangaan (artikel 3). Dit is ook als zodanig onderkend in de Memorie van Toelichting Goedkeuringswet van het IVRK. Daarin is opgenomen dat bij een conflict van belangen, het belang van het kind de doorslag behoort te geven.

De belangen van het kind kunnen bepaald worden aan de hand van het recht op bescherming tegen discriminatie (artikel 2), het recht op bescherming van en zorg voor het welzijn (artikel 3 lid 2), het recht op overleven en ontwikkeling (artikel 6), de eerbiediging van de identiteit (artikel 8) en de bescherming van minderjarige vluchtelingen (artikel 22).

Twee belangrijke bezwaren

Wie het Kinderpardon in het licht van het IVRK bekijkt, stuit op twee belangrijke bezwaren tegen de Kinderpardon-regeling:

  1. De formulering van de criteria van de regeling is zodanig dat er kinderen buiten vallen voor wie de regeling 'naar de geest' wel bedoeld was, waardoor de rechten van deze kinderen worden geschonden.
  2. De toepassing van de criteria bij de uitvoering van de regeling is zodanig, dat de rechten en belangen van kinderen niet altijd voldoende werden geëerbiedigd.

Illustratief bij het eerste bezwaar van de Kinderombudsman is het criterium dat het kind (of zijn gezinsleden) tenminste vijf jaar voor het bereiken van de meerderjarigheid in Nederland een asielverzoek moet hebben ingediend. Daarmee worden kinderen (van ouders) die een verblijfsprocedure startten op andere gronden in Nederland te mogen blijven (bijvoorbeeld een werkvisum, verblijf na aangifte tegen een mensenhandelaar (B9-regeling), verblijf bij partner of verblijf op medische gronden) uitgesloten van de regeling.

Waarom het Kinderpardon zich beperkt tot asielkinderen wordt in de Kamerbrief niet gemotiveerd. Deze inperking lijkt zelfs in strijd met de door het Kabinet zelf geformuleerde motivatie voor de regeling, die luidt: "Er zijn kinderen die al vele jaren in Nederland verblijven, zonder uitzicht op een verblijfsvergunning. De lange duur van het verblijf is te wijten aan procedures die in het verleden soms lang duurden, het niet meewerken aan vertrek en het stapelen van procedures door ouders, of een combinatie van deze factoren. Om te voorkomen dat jongeren hiervan de dupe worden, is door het Kabinet besloten een definitieve en een overgangsregeling te treffen op grond waarvan deze jongeren, onder bepaalde voorwaarden, alsnog in aanmerking kunnen komen voor een verblijfsvergunning."

Ook lijkt dit criterium in strijd met het non-discriminatie artikel 2 van het IVRK en artikel 14 van het EVRM. Voor zover een vrees voor uitwaaiering van de regeling aan deze inperking ten grondslag heeft gelegen, valt dit eenvoudig te ondervangen door van aanvragers te verlangen dat zij 'enige formele verblijfsprocedure' in gang hadden gezet in de vijf jaar van hun verblijf. Het verschil tussen een asielkind dat vijf jaar in Nederland is, in beeld was bij de overheid en geen contra-indicaties kent en een kind dat geen asielprocedure doorliep maar wel aan de andere criteria voldoet, is niet te verdedigen. Zo'n 130 kinderen zijn op basis van dit criterium afgewezen. 

Illustratief bij het tweede bezwaar is het criterium dat het kind (of zijn gezinsleden) zich niet meer dan drie maanden mag hebben onttrokken aan het toezicht van de Rijksoverheid. In de uitwerking van de regeling wordt 'Rijksoverheid' nader gespecificeerd als toezicht van de IND, het COA, de DT&V, de Vreemdelingenpolitie of voogdijinstelling Nidos. Dit is een zeer smalle interpretatie. De afbakening is immers bedoeld om mensen uit te sluiten die zich bewust verstopt hebben voor de overheid. 

Dat is echter bij een aanzienlijk aantal afgewezen kinderen aantoonbaar niet het geval. Zij kunnen laten zien dat zij wel degelijk in beeld waren bij de overheid, dat de kinderen naar school gingen, dat er contacten waren met gemeentelijke instanties als maatschappelijk werk, de Sociale Dienst, het WMO-loket, leerplicht of andere Rijksinstanties zoals de Belastingdienst of de Dienst Uitvoering Onderwijs (DUO). Door kinderen uit te sluiten die niet in beeld waren bij andere instanties dan de vijf genoemde, wordt een grote groep kinderen voor wie het Kinderpardon 'naar de geest' bedoeld was buiten de regeling gehouden. Het gaat om circa 100 kinderen die op basis van dit criterium werden afgewezen.

Arbitraire uitsluitingsgrond

De vraag of een kind geworteld is in de Nederlandse samenleving moet leidend zijn in de afweging of een kind in aanmerking komt voor verblijf. Dit beschreef de Kinderombudsman al in zijn rapport 'Wachten op je toekomst' uit 2012. Natuurlijk moet de overheid de regeling afbakenen. De afbakening ‘minimaal vijf jaar in Nederland’ is verdedigbaar omdat uit onderzoek blijkt dat worteling van kinderen na een dergelijke periode een feit is. Dit criterium vindt de Kinderombudsman dan ook aanvaardbaar. Maar een ogenschijnlijk arbitraire uitsluitingsgrond dat je niet in beeld van het Rijk was, hoewel je zichtbaar in een gemeente woonde, is niet rechtvaardig en niet acceptabel.

Dossieranalyse en duiding

  • Uit analyse van de dossiers blijkt dat de IND in zaken waarin geen sprake was van een asielprocedure, de aanvraag gelijk heeft afgewezen. Dan werd niet verder gekeken of het kind  aan de andere criteria voldeed. De criteria hadden in samenhang met elkaar beoordeeld moeten worden.
  • Het blijkt dat het criterium 'onder Rijkstoezicht' strikt is toegepast: men had alleen aan dat criterium voldaan indien het gezin bij de vijf genoemde instanties bekend was. Het criterium zou evenwel moeten worden uitgelegd als in beeld zijn bij landelijk of lokale overheidsinstanties. Dat betekent dat als gezinnen kunnen aantonen door middel van bijvoorbeeld inschrijvingsbewijzen of correspondentie met de Belastingdienst, Dienst Uitvoering Onderwijs, de gemeente, de school of de lokale sociale dienst dat zij gedurende de peilperiode in beeld waren, en hun woonadres bekend was, dat dit als afdoende moet worden beschouwd om in aanmerking te komen voor het Kinderpardon.
  • Ingeschreven staan op een school blijkt niet als 'bewijsstuk' te worden gezien. Dit zou wel zo moeten zijn. Doordat kinderen naar school gaan, zijn zij immers ook in beeld bij het gemeentelijke bureau leerplicht, en bij het Basisregister Onderwijs (BRON) van de Dienst Uitvoering Onderwijs (DUO) van het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen. Onder Rijkstoezicht dus. Dat ook gemeenten dit zo zien blijkt uit de verklaringen van burgemeesters die aan verschillende dossiers waren toegevoegd.
  • Uit de beschikkingen blijkt dat de IND bij het beoordelen van de periode dat een gezin uit beeld zou zijn geweest heeft gekeken naar het laatste contactmoment met instanties uit de vreemdelingenketen. Bijvoorbeeld als de IND een laatste brief verstuurde op 1 januari 2011, dan wordt die datum als einde van de periode aangemerkt dat men in beeld was. Echter, de meeste gezinnen verbleven ook na die datum op hetzelfde woonadres en waren dus steeds vindbaar voor de Rijksoverheid. Geen actief contact betekent niet dat mensen zich actief onttrekken aan toezicht. Dit zou hen dan ook niet tegengeworpen mogen worden.
  • Een opvallend schrijnende argumentatie die in meerdere beschikkingen terugkomt, is dat kinderen en hun ouders wordt tegengeworpen dat zij uit beeld waren van de Rijksoverheid wanneer zij voor 27 juli 2010 uitgeprocedeerd raakten. Tot die datum werden uitgeprocedeerde gezinnen uit de opvang gezet, en belandden veel gezinnen op straat. Zij werden opgevangen door gemeenten, door kerkelijke en maatschappelijke organisaties. Gezinnen die ná die datum uitgeprocedeerd raakten mochten door een rechterlijke uitspraak niet zonder opvang op straat worden gezet, en kregen een plek in een zogenaamde gezinslocatie. De datum waarop een procedure werd afgerond is nu dus bepalend voor de vraag of een gezin in beeld was bij de overheid. De overheid was in deze gevallen echter zelf verantwoordelijk voor het uit beeld raken van kinderen bij de instanties in de vreemdelingenketen.
  • In verschillende zaken worden gedrag en keuzes van ouders tegengeworpen waarvoor een kind niet verantwoordelijk kan worden gehouden. Zo is een kind niet verantwoordelijk voor de keuze van ouders om niet uit Nederland te vertrekken maar in de illegaliteit te blijven.

Discretionaire bevoegdheid, schijn van willekeur

In de debatten rond het Kinderpardon wordt vaak verwezen naar de toezegging van de staatssecretaris om 'ruimhartig' te zijn in de toepassing van de regeling. De Kinderombudsman is van mening dat niet ruimhartigheid aan de orde is, maar rechtvaardigheid. Daarmee bedoelt hij dat de regeling an sich gebaseerd moet zijn op de juiste uitgangspunten en belangenafwegingen. Een multi-interpretabele term als 'ruimhartig' schept een sfeer van willekeur.

Net zo heeft de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (VenJ) aangegeven om zijn discretionaire bevoegdheid te zullen gebruiken in gevallen die als schrijnend kunnen worden aangemerkt. Deze bijzondere bevoegdheid van de staatssecretaris is echter niet bedoeld om een ontwerpfout in de regeling te herstellen. De gemeentekinderen als groep binnen de discretionaire bevoegdheid brengen is geen oplossing voor het feit dat de regeling op zichzelf mankementen vertoont. Niet in de laatste plaats omdat het voor de buitenwereld niet te toetsen is hoe deze wordt toegepast, waardoor de schijn van willekeur ontstaat. En ook voor de categorie kinderen die niet voldoen aan het asiel-criterium is dit geen oplossing. De discretionaire bevoegdheid moet alleen worden toegepast voor individuele schrijnende gevallen.

Conclusies

De Kinderombudsman komt na bestudering van de individuele dossiers en na analyse van de uitvoering van het Kinderpardon als geheel tot de volgende conclusies:

  • De criteria en de uitvoering van het Kinderpardon zijn niet in lijn geweest met het Kinderrechtenverdrag. De intentie van de regeling was om tegemoet te komen aan de individuele belangen van kinderen die door lange procedures geworteld zijn in Nederland. Deze doelstelling is met de huidige regeling (ontwerp én uitvoering) niet behaald.
  • Door de hantering van het criterium 'asielaanvraag ingediend' zijn kinderen uitgesloten van de regeling voor wie de regeling 'naar de geest' wel bedoeld was. Voor de kinderen die geen asielprocedure hadden, maar die een andere verblijfsprocedure hadden én die verder aan alle criteria van de regeling voldoen, moet een rechtvaardige oplossing worden gevonden. 
  • Het criterium 'onder Rijkstoezicht' is bij de vormgeving van de regeling (en daardoor in de uitvoering) te nauw geformuleerd. Door 'onder Rijkstoezicht' te definiëren als 'in beeld bij de IND, COA, DT&V, Vreemdelingenpolitie en/of Nidos', wordt voorbij gegaan aan de gedachte achter het criterium, namelijk dat mensen die zich actief hebben onttrokken aan de overheid buiten de regeling zouden moeten vallen. Door deze nauwe interpretatie vallen nu ook kinderen buiten boord die wel degelijk in beeld waren bij landelijke en lokale overheidsinstanties, en die zich dus niet onttrokken hebben aan het zicht van de overheid.
  • Een oplossing voor de gemeentekinderen ligt niet in de discretionaire bevoegdheid van de staatssecretaris. De discretionaire bevoegdheid moet worden aangewend voor het erkennen van schrijnende individuele gevallen, en niet om weeffouten in de regeling te herstellen waardoor een hele categorie onterecht wordt uitgesloten. 
  • Door een grote groep gewortelde kinderen uit te sluiten van de huidige Kinderpardon-regeling, wordt het probleem dat opgelost moest worden met de regeling niet opgelost. Ook de definitieve regeling langdurig verblijvende kinderen lost het probleem niet op, omdat daarin dezelfde criteria worden gehanteerd, aangevuld met het niet nader gedefinieerde 'meewerkcriterium'. De verwachting van de Kinderombudsman is dat hierdoor slechts enkele kinderen aanspraak kunnen maken op de regeling.

Aanbevelingen

  1. De regeling langdurig verblijvende kinderen moet worden aangepast.
    • Het criterium 'het kind (of zijn gezinsleden) moet ten minste vijf jaar voor het bereiken van de meerderjarigheid in Nederland een asielverzoek hebben ingediend' moet veranderd worden in 'het kind (of zijn gezinsleden) moet ten minste vijf jaar voor het bereiken van de meerderjarigheid in Nederland een verblijfsverzoek hebben ingediend'.
    • De specificatie van het criterium 'Rijkstoezicht' als 'toezicht van de IND, het COA, de DT&V, de Vreemdelingenpolitie of voogdijinstelling Nidos', moet veranderd worden in 'toezicht van lokale of nationale overheidsinstanties'.
  2. De Burgemeestersbrief die inmiddels is ondertekend door meer dan driekwart van de Nederlandse burgemeesters laat zien dat de verontwaardiging over de beperkte uitvoering van het Kinderpardon ook onder lokale bestuurders breed wordt gevoeld. Ook de burgemeesters pleiten voor een oplossing voor alle gewortelde kinderen. Als burgemeesters bereid zijn om te bevestigen dat een kind bekend was en geworteld is in hun gemeente, dan moet dat gelden als bewijs dat het kind in beeld was bij de overheid. Ten tijde van het Generaal Pardon in 2007 was een dergelijke burgemeestersverklaring afdoende om in aanmerking te komen voor die regeling. Een zelfde constructie zou nu kunnen en moeten gelden. De Kinderombudsman roept de staatssecretaris daarom op eenzelfde constructie te hanteren in de huidige situatie.

Hoe nu verder?

Alleen met een rechtvaardige regeling kan worden voorkomen dat in de toekomst een nieuwe groep kinderen in dezelfde situatie van langdurig verblijf en worteling terecht komt. Het individuele kindbelang moet te allen tijde leidend zijn. Het is daarnaast essentieel dat gezinnen snel duidelijkheid hebben over hun verblijfstatus en dat ook ouders hun verantwoordelijkheid nemen.

Op 28 mei as. dient een hoorzitting over dit onderwerp in de Vaste Kamercommissie voor Veiligheid en Justitie. Daarop zal de Kinderombudsman dit standpunt ook naar voren brengen. Op 4 juni vindt vervolgens het Algemeen Overleg over dit onderwerp plaats.  

Klik hier om naar de voorbeelddossiers te gaan.